MISE À LA RETRAITE DU SALARIÉ PAR L’EMPLOYEUR
Posté par cgtscaletheil le 28 août 2015
Lorsque le salarié remplit les conditions pour bénéficier d’une retraite à taux plein, l’employeur peut prendre l’initiative de la rupture du contrat : c’est la mise à la retraite, à ne pas confondre avec le départ à la retraite, qui est à l’initiative du salarié.
La mise à la retraite est strictement encadrée par la loi qui exige notamment l’accord du salarié si celui-ci a moins de 70 ans. Le point sur la mise à la retraite, ses conditions, ses conséquences et la procédure à respecter.
1 À partir de quel âge ? 
Le salarié ayant atteint l’âge d’attribution automatique d’une retraite à taux plein peut être mis à la retraite par l’employeur. Toutefois, l’accord de l’intéressé est requis s’il a moins de 70 ans (C. trav., art. L. 1237-5).
C’est à la date d’expiration du contrat de travail, c’est-à-dire à la date de fin du préavis, qu’il soit ou non exécuté, qu’il convient de se placer pour vérifier si les conditions légales de mise à la retraite sont réunies, et non au moment de la notification de la mise à la retraite par l’employeur (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-71.118). En revanche, ce sont les dispositions légales en vigueur au moment de la notification de la mise à la retraite qui fixent les conditions de la mise à la retraite (Cass. soc., 14 mai 2008, n° 06-43.564 ; Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-11.768).
AVANT 70 ANS
Dès l’âge légal de la retraite à taux plein…
La mise à la retraite est possible dès que le salarié atteint l’âge légal d’attribution automatique de la retraite à taux plein (C. trav., art. L. 1237-5 ; CSS, art. L. 351-8).
L’âge à partir duquel tout assuré peut liquider sa ou ses pensions de retraite sans abattement quel que soit le nombre de trimestres cotisés, qui est de 65 ans pour les assurés nés avant le 1er juillet 1951, est progressivement relevé pour atteindre 67 ans pour les assurés nés après le 31 décembre 1954, soit 5 ans de plus que l’âge à partir duquel il est possible de partir à la retraite (CSS, art. L. 351-8 et L. 161-17-2).
… sous réserve de l’accord du salarié
Le salarié qui a moins de 70 ans peut se voir proposer et non imposer par l’employeur sa mise à la retraite (C. trav., art. L. 1237-5 ; CSS, art. L. 351-8).
L’employeur qui souhaite mettre un salarié à la retraite avant ses 70 ans doit donc obtenir son accord exprès.
Pour cela, il doit l’interroger par écrit, trois mois avant l’anniversaire qui correspond à l’âge d’attribution d’une retraite à taux plein (de 65 à 67 ans selon la date de naissance du salarié), sur son intention de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de vieillesse (C. trav., art. L. 1237-5 et D. 1237-2-1).
Le salarié a un mois pour répondre :
– soit en signifiant son refus, ce qui entraîne pour l’employeur l’impossibilité d’effectuer la mise à la retraite du salarié pendant les 12 mois qui suivent l’anniversaire. L’année suivante, l’employeur peut réitérer sa demande dans les mêmes conditions (et ce, jusqu’au 69e anniversaire de l’intéressé) ;
– soit en acceptant, ce qui permet à l’employeur de procéder à sa mise à la retraite.
À PARTIR DE 70 ANS
Mise à la retraite d’office…
L’article L. 1237-5 du Code du travail prévoit la possibilité pour l’employeur de mettre le salarié à la retraite d’office, c’est-à-dire sans l’accord de ce dernier, dès qu’il atteint l’âge de 70 ans.
… sauf exceptions
Si le contrat de travail ou la convention collective prévoient une condition d’âge supérieure à 70 ans pour la mise à la retraite d’office, cette dernière ne pourra intervenir avant l’âge fixé, et ce, même si le salarié est en mesure de faire liquider à taux plein ses pensions avant.
Par ailleurs, le salarié qui, au moment de son embauche par l’entreprise, avait déjà l’âge de 70 ans, ne peut se voir opposer son âge comme motif permettant à l’employeur de mettre fin au contrat de travail (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-42.165). Autrement dit, l’employeur doit justifier d’un autre motif pour rompre le contrat.
À TITRE DÉROGATOIRE, À PARTIR DE 62 ANS
À titre dérogatoire, dès lors que le salarié a acquis le nombre de trimestres lui permettant de liquider sa retraite à taux plein, l’employeur peut, sous certaines conditions, procéder à la mise à la retraite à partir de 62 ans (C. trav., art. 1237-5) :
dans le cadre d’une convention de préretraite progressive conclue antérieurement au 1er janvier 2005 ;
lorsque le salarié est bénéficiaire d’une préretraite ayant pris effet avant le 1er janvier 2010 et mise en œuvre dans le cadre d’un accord professionnel mentionné à l’article L. 5123-6 du Code du travail ;
dans le cadre de tout autre avantage de préretraite défini avant le 22 août 2003 et ayant pris effet avant le 1er janvier 2010 ;
dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008 fixant des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle.
La mise à la retraite avant 65 ans avait été rendue possible par la loi Fillon du 21 août 2003, si un accord de branche étendu, conclu avant le 1er janvier 2008 et comportant des contreparties en terme d’emploi et de formation professionnelle, le prévoyait expressément. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 a ensuite ramené au 22 décembre 2006 la date avant laquelle de tels accords pouvaient être conclus et étendus. Les accords signés et étendus avant cette date ont automatiquement cessé de produire leurs effets au 31 décembre 2009 (C. trav., art. L. 1237-5-1). À ce sujet, la Cour de cassation a précisé que les mises à la retraite prononcées sur la base d’un accord de branche conclu et étendu avant le 22 décembre 2006 ne sont pas subordonnées à l’accord du salarié, cette exigence ayant été introduite par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 (Cass. soc., 31 mars 2015, n° 13-18.667).
QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES D’UNE MISE À LA RETRAITE AVANT L’ÂGE AUTORISÉ ?
Si les conditions de la mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail constitue un licenciement(C. trav., art. L. 1237-8).
La jurisprudence considère que ce licenciement est nul (et pas seulement sans cause réelle et sérieuse), car fondé exclusivement sur l’âge, motif de discrimination prohibé par la loi (C. trav., art. L. 1132-1). A ainsi été jugée discriminatoire, et donc nulle, la rupture du contrat de travail d’un pilote d’avion, motivée par l’atteinte de la limite d’âge fixée par le Code de l’aviation civile (Cass. soc., 3 juillet 2012, n° 11-13.795).
Cette nullité permet au salarié de demander sa réintégration ainsi que le paiement des salaires dus entre son licenciement et sa réintégration effective (Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 03-47.517).
S’il ne demande pas sa réintégration, il a droit aux indemnités légales ou conventionnelles de licenciement et à une indemnité réparant son caractère illicite qui ne peut être inférieure à six mois de salaires. En revanche, la requalification de la mise à la retraite en licenciement n’ouvre pas droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis dès lors que la rupture du contrat a été précédée d’un délai de préavis d’une durée au moins égale à celle du préavis de licenciement (Cass. soc., 30 juillet 2010, n° 09-41.349 ; Cass. soc., 16 mai 2013, n° 12-10.170).
Si les conditions de la mise à la retraite n’étaient pas réunies lorsque l’employeur en a effectué la demande, il ne peut se rétracter qu’avec l’accord du salarié, sous peine de voir la rupture requalifiée en licenciement (Cass. soc., 28 février 2006, n° 04-40.303).
2 Est-elle possible quel que soit le contexte ?
UN CONTEXTE DE LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES
Un contexte de réduction des effectifs n’interdit pas à l’employeur de mettre à la retraite un salarié et ne transforme pas la rupture en licenciement. Le salarié ne pourra alors prétendre qu’à l’indemnité de mise à la retraite, à moins que le plan de sauvegarde de l’emploi prévoie le versement de l’indemnité conventionnelle de licenciement aux salariés mis à la retraite (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 07-40.269).
L’employeur doit toutefois observer les dispositions relatives aux licenciements économiques collectifs, c’est-à-dire la consultation des représentants du personnel, la mise en place d’un PSE(Cass. soc., 14 mai 2008, n° 06-45.158), en prenant en compte les mises à la retraite dans le volume des licenciements dès lors qu’elles s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs (Cass. soc., 1er février 2011, n° 09-70.121).
Un employeur peut, tant que la procédure de licenciement n’est pas achevée, y renoncer pour prononcer une mise à la retraite (Cass. soc., 16 janvier 2008, n° 06-44.583).
UN SALARIÉ VICTIME D’UN ACCIDENT DU TRAVAIL OU D’UNE MALADIE PROFESSIONNELLE
L’employeur ne peut pas mettre à la retraite un salarié dont le contrat est suspendu en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-42.279). Cette mesure serait nulle, le salarié pouvant alors demander sa réintégration ou une indemnisation spécifique.
En revanche, rien ne s’oppose à ce qu’un salarié accidenté du travail déclaré inapte et dont le reclassement est impossible soit mis à la retraite avec paiement de l’indemnité spéciale de licenciement qui, sauf disposition conventionnelle plus favorable, est égale au double de l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc., 4 juin 1998, n° 95-41.832).
Mais l’employeur doit obligatoirement mettre en œuvre la procédure protectrice avant d’envisager la mise à la retraite, c’est-à-dire la procédure de reclassement(C. trav., art. L. 1226-10 et s. ; Cass. soc., 29 janvier 2002, n° 99-41.028).
UN SALARIÉ BÉNÉFICIANT D’UN STATUT PROTECTEUR
Les salariés titulaires d’un mandat peuvent être mis à la retraite mais à condition pour l’employeur de respecter la protection légale qui leur est accordée. Celle-ci s’impose en effet à toute rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur (Cass. ch. mixte, 21 juin 1974, n° 72-10,054).
L’employeur doit notamment convoquer l’intéressé à un entretien préalable, consulter le CE si le mandat du salarié l’impose et solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail(CE, 26 octobre 2011, n° 335755 ; CE, 17 juin 2009, n° 304027). Celui-ci doit vérifier si la mise à la retraite n’est pas due aux fonctions représentatives ou à l’appartenance syndicale du salarié, et si les conditions légales de mise à la retraite sont remplies. Il peut, le cas échéant, retenir un motif d’intérêt général s’opposant à la rupture (CE, 8 février 1995, n° 134963 ; Circ., n° 07/2012, 30 juillet 2012).
Si la mise à la retraite a été prononcée sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, elle s’analyse en un licenciement nul(Cass. soc., 27 octobre 2004, n° 01-45.902).
3 Comment procéder à la mise à la retraite ?
PAS DE PROCEDURE PARTICULIÈRE
Sauf procédure spécifique prévue par la convention collective, l’accord d’entreprise ou le contrat de travail, l’employeur n’a aucune procédure particulière à respecter pour procéder à la mise à la retraite (sous réserve de la procédure prévue pour recueillir l’accord du salarié si celui-ci a moins de 70 ans ; v. page 2).
C’est ainsi qu’un entretien préalable n’est pas obligatoire. Il est toutefois fortement recommandé. C’est l’occasion pour l’employeur de remettre au salarié la demande écrite (dans l’hypothèse où celui-ci a moins de 70 ans).
De même, si une notification écrite remise au salarié en mains propres ou envoyée par lettre recommandée avec avis de réception n’est pas obligatoire, elle est conseillée à la fois pour des raisons de preuve et parce qu’elle marque le point de départ du préavis (v. ci-dessous).
S’agissant de la rédaction de la notification, celle-ci n’a pas à être motivée(Cass. soc., 10 mars 1999, n° 97-40.059).
Même si toutes les conditions posées par la loi pour mettre fin au contrat sont remplies, l’employeur peut encore être condamné à des dommages et intérêts en raison des conditions brutales et/ou vexatoires entourant la rupture (Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-44.996), sans que la validité de celle-ci ne soit remise en cause (Cass. soc., 10 juillet 2013, n° 12-19.740). Il a aussi été jugé qu’une mise à la retraite notifiée par l’employeur de manière précipitée afin d’échapper à une réforme en cours d’adoption devant le Parlement, en négligeant certaines dispositions de la convention collective applicable, qui exigeaient notamment la tenue d’un entretien préalable, caractérise un manquement à son obligation d’exécuter loyalement le contrat et une discrimination fondée sur l’âge. La mise à la retraite a été requalifiée en licenciement nul (Cass. soc., 15 janvier 2013, n° 11-15.646).
FAUT-IL RESPECTER UN PRÉAVIS ?
L’employeur doit respecter :
soit l’équivalent du préavis légal de licenciement (C. trav., art. L. 1237-6 et L. 1234-1), ou du préavis conventionnel de licenciement s’il est plus favorable que le préavis légal (Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-45.234) ;
– soit le préavis de mise à la retraite prévu par le contrat de travail ou la convention collective, s’il est plus favorable que le préavis légal de licenciement.
Le point de départ du préavis est fixé au jour de la notification de la mise à la retraite. Bien entendu, l’employeur peut dispenser le salarié d’exécuter son préavis en lui versant l’indemnité compensatrice.
Si l’employeur ne respecte pas le préavis, la mise à la retraite n’est pas requalifiée en licenciement abusif, mais reportée dans le temps jusqu’à la fin du préavis (Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 97-44.215). Si le salarié ne respecte pas le préavis, il ne perd pas son indemnité de mise à la retraite (Cass. soc., 13 février 1996, n° 92-40.704).
QUELS DOCUMENTS REMETTRE AU SALARIÉ ?
L’employeur doit remettre au salarié un certificat de travail(C. trav., art. L. 1234-19), le reçu pour solde de tout compte(C. trav., art. L. 1234-20), ainsi que le dernier bulletin de paie.
En revanche, l’employeur n’a pas à remettre une attestation Pôle emploi puisque le salarié ne peut bénéficier de l’assurance chômage.
4 Quelles indemnités verser ?
MONTANT
L’indemnité de mise à la retraite est au moins égale à l’indemnité légale de licenciement, c’est-à-dire 1/5e de mois de salaire par année de service dans l’entreprise, auquel s’ajoute 2/15e par année au-delà de dix ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1237-7, L. 1234-9 et R. 1234-2), à moins que la convention collective ou le contrat de travail prévoie une indemnité de mise à la retraite plus favorable.
En revanche, le salarié ne peut prétendre à l’indemnité conventionnelle de licenciement(Cass. soc., 3 mars 2009, n° 08-41.112) sauf si un texte prévoit expressément le versement de cette indemnité en cas de mise à la retraite (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 07-40.269 à propos d’un plan de sauvegarde de l’emploi).
Le montant de l’indemnité de mise à la retraite est déterminé par les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur au jour de la rupture du contrat de travail résultant de la mise à la retraite (Cass. soc., 1er juillet 2015, n° 13-17.861 ; Cass. soc., 11 juin 2013, n° 11-27.359 ; Cass. soc., 30 septembre 2009, n° 08-40.353).
La condition d’ancienneté d’un an applicable à l’indemnité légale de licenciement ne semble pas jouer en cas de mise à la retraite (Circ. min. n° 87-10 du 8 septembre 1987).
Rappelons que si le salarié mis à la retraite a au préalable été déclaré inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle, il bénéficie de l’indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité légale (C. trav., art. L. 1226-14 ; Cass. soc., 29 janvier 2002, n° 99-41.028).
La mise à la retraite du salarié ne rend pas caduque la clause de non-concurrence. La contrepartie financière reste donc due si l’employeur n’a pas renoncé à la clause dans le délai imparti (Cass. soc., 21 juin 1995, n° 94-40.059). Le VRP mis à la retraite peut également prétendre à l’indemnité de clientèle. Celle-ci n’étant toutefois pas cumulable avec l’indemnité de mise à la retraite, seule la plus élevée sera due (C. trav., art. L. 7313-13 ; Cass. soc., 21 juin 1995, n° 91-43.639).
RÉGIME SOCIAL DE L’INDEMNITÉ
Cotisations sociales
Les indemnités de mise à la retraite sont exonérées de cotisations de sécurité sociale dans la limite de deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 76 080 € en 2015, à hauteur du plus élevé des trois montants suivants (CSS, art. L. 242-1, al. 12 ; CGI, art. 80 duodecies) :
– soit le montant de l’indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi ;
– soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédent la rupture de son contrat de travail ;
– soit la moitié du montant de l’indemnité versée.
En revanche, dès lors que les indemnités dépassent 10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 380 400 € en 2015, elles sont assujetties dès le premier euro (CSS, art. L. 242-1, al. 12 et L. 136-2, II 5°).
Contribution patronale Les indemnités de mise à la retraite sont soumises à une contribution patronale au profit de la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés. Le taux de cette contribution est fixé à 50%(CSS, art. L. 137-12).
CSG et CRDS
Les indemnités de mise à la retraite sont soumises à CSG et CRDS dans la limite de l’indemnité de mise à la retraite prévue par accord collectif de branche ou par accord professionnel ou interprofessionnel, ou, à défaut, par l’indemnité de mise à la retraite légale (CSS, art. L. 136-2, II 5°).
En tout état de cause, la part soumise à ces contributions ne peut pas être inférieure au montant assujetti à cotisations de sécurité sociale.
Si l’indemnité dépasse 10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 380 400 € en 2015, elle est soumise entièrement à la CSG et CRDS (CSS, art. L. 136-2, II 5°).
RÉGIME FISCAL DE L’INDEMNITÉ
Si l’indemnité versée ne dépasse pas le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle, elle est totalement exonérée d’impôt sur le revenu (CGI, art. 80 duodecies). Si l’indemnité est supérieure à ce montant, elle est exonérée d’impôt, dans la limite de cinq fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 190 200 €, à hauteur du plus élevé des deux montants suivants (CGI, art. 80 duodecies) :
– la moitié du total de l’indemnité versée ;
– le double de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture du contrat de travail.
MISE À LA RETRAITE : UN DISPOSITIF CONFORME À LA CONSTITUTION ET AU DROIT DE L’UE
En réponse à une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif légal de mise à la retraite d’office à 70 ans. Les Sages ont en effet estimé que le dispositif était conforme au principe d’égalité de tous devant la loi et au droit pour chacun d’obtenir un emploi (Cons. constit., 4 février 2011, n° 2010-98).
La Cour de cassation a quant à elle jugé que les dispositions du Code du travail relatives à la mise à la retraite sont conformes à la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (Cass. soc., 26 novembre 2013, n° 12-21.758).
Par conséquent, dès lors que l’employeur prononce une mise à la retraite dans les conditions prévues par le Code du travail, il ne peut lui être reproché une quelconque discrimination liée à l’âge. Il n’a donc pas à justifier sa décision par des raisons légitimes et proportionnées (Cass. soc., 20 mai 2014, n° 12-29.565).
Cette présomption de conformité à la directive ne semble toutefois s’appliquer qu’aux dispositions du Code du travail. En effet, lorsque les modalités de mise à la retraite sont fixées par des dispositions statutaires particulières (v. page 3 l’encadré « mise à la retraite de salariés relevant d’un statut particulier »), la Cour de cassation exige que l’employeur démontre que sa décision de rompre le contrat est justifiée par des raisons légitimes et proportionnées (Cass. soc., 30 juin 2015, n° 13-28.201 ; Cass. soc., 26 novembre 2013, 12-18.317).
MISE À LA RETRAITE DE SALARIÉS RELEVANT D’UN STATUT PARTICULIER
Les salariés d’entreprises régies par un statut particulier dont les dispositions réglementent la mise à la retraite n’ont pas vocation à bénéficier des articles L. 1237-5 et suivants du Code du travail. Tel est le cas des agents d’EDF-GDF (Cass. soc., 21 juin 1995, n° 91-42.460), de la SNCF (Cass. soc., 23 janvier 2007, n° 05-41.608), ou encore de la RATP (Cass. soc., 29 octobre 1996, n° 92-42.046).
Ce sont les conditions de mise à la retraite prévues par les statuts spéciaux qui s’appliquent, et si elles ne sont pas respectées, la rupture est privée de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 mai 2014, n° 12-21.021). À notre sens, si la rupture est fondée exclusivement sur l’âge du salarié, ce dernier pourrait se prévaloir d’une discrimination et obtenir la nullité de la mesure.
En revanche, lorsque le statut applicable ne prévoit pas de disposition particulière sur la mise à la retraite, les dispositions du Code du travail s’appliquent (Cass. soc., 28 octobre 1997, n° 94-10.197 à propos des marins dont la mise à la retraite n’est pas régie par le Code du travail maritime).
INTERDICTION DES CLAUSES « COUPERET »
La loi interdit les « clauses couperet », c’est-à-dire toute clause d’une convention collective ou d’un contrat de travail prévoyant la rupture automatique du contrat en raison de l’âge du salarié ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse. Une telle clause est nulle (C. trav., art. L. 1237-4), cette nullité ne pouvant être invoquée que par le salarié et non par l’employeur (Cass. ass. plén., 6 novembre 1998, n° 97-41.931).
CHARGE DE LA PREUVE
En cas de litige, c’est à l’employeur, et non au salarié, de prouver que ce dernier remplissait bien les conditions requises à la date de la mise à la retraite (Cass. soc., 17 septembre 2014, n° 13-14.944 ; Cass. soc., 13 mai 2009, n° 08-41.826).
Pour cela, l’employeur peut demander au salarié la communication de son relevé de carrière. En cas de refus, le juge des référés, saisi par l’employeur, peut ordonner au salarié de communiquer ce document sous astreinte (Cass. soc., 13 mai 2009, n° 08-41.826).
DÉCLARATION À L’URSSAF
L’employeur est tenu d’adresser à l’organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales dont il relève, au plus tard le 31 janvier de chaque année, une déclaration indiquant notamment le nombre de mises à la retraite d’office à l’initiative de l’employeur. Le défaut de production, dans les délais prescrits, de cette déclaration entraîne une pénalité dont le montant est égal à 600 fois le taux horaire du smic. Elle est recouvrée par l’Urssaf dont relève l’employeur. Son produit est affecté à la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (C. trav., art. L. 1221-18).
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